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Assenze - Congedo per assistenza disabili - Modalità fruizione e tempi

Un ente pone un quesito all'ANCI, al fine di conoscere con quali modalità e per quanto tempo un dipendente può assistere un familiare convivente disabile. Con nota del 02 settembre 2019, il servizio "ANCI Risponde", ha affrontato la questione a partire dal caso posto da un dipendente che ha chiesto la concessione del congedo biennale di due anni previsto dall’art. 42 del d.lgs. 151/2001, utilizzandolo, tuttavia, non continuativamente, bensì in maniera frazionata a mesi o a settimane. Nel chiarire la problematica, viene osservato in primo luogo che il contatore dei giorni corrispondenti a due anni, come indicato dall'INPS, è pari a 365 giorni moltiplicati per due, quindi a complessivi 730 giorni, di fondamentale riferimento per tutta la vita lavorativa, nel caso di fruizione frazionata. Ovviamente se un anno è di 366 giorni e l’altro è di 365, nel caso di fruizione continuativa da gennaio a dicembre, senza interruzioni, l’insieme è di 731 giorni (comprendente giorni feriali e festivi). Di conseguenza, la fruizione di anno in anno di un certo numero di giorni di congedo biennale retribuito o non retribuito, darà un ammontare che verrà detratto dal totale di 730 giorni originariamente disponibili. Pertanto, se nel corso del 2019 il dipendente in parola avrà fruito complessivamente di 200 giorni, il monte ore disponibile per la restante vita lavorativa sarà di 530 giorni, a condizione che non abbia fruito di periodi di congedo anche in anni precedenti, poiché sarebbero pure da detrarre. In conclusione, deve escludersi l’ipotesi che il contatore dei giorni disponibili sia da riferirsi, sebbene il congedo venga frazionato, soltanto al biennio successivo alla data di richiesta. Dunque, i 730 giorni previsti dalla legge valgono, e possono essere distribuiti, per l’intera vita lavorativa.

Trattamento economico - Incentivi funzioni tecniche - Inapplicabilità contratti di concessione

Il Sindaco del Comune di Voghera, in vista dell’affidamento in concessione, mediante procedura ad evidenza pubblica, della gestione della segnaletica direzionale, di impianti pubblicitari di servizio, di impianti pubblicitari e di cartellonistica stradale sul suolo pubblico, chiede alla Corte dei Conti - sezione regionale di controllo per la Lombardia, un parere sul quesito "se anche nel caso in cui il flusso economico derivante dalla concessione resti sostanzialmente nella esclusiva disponibilità dell’operatore economico aggiudicatario, l’incentivo per funzioni tecniche debba essere determinato sul valore posto a base di gara e quindi sul fatturato presunto".  Con deliberazione n. 309/2019/PAR del 18 luglio 2019, la Sezione richiama i principio di diritto enunciato dalla Sezione delle Autonomie con la deliberazione n. 15/2019/QMIG, secondo cui, alla luce dell’attuale formulazione dell’art. 113 del d.lgs. 50/2016, gli incentivi per funzioni tecniche ivi disciplinati sono destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione.

Trattamento economico - Incentivi funzioni tecniche - Requisiti applicabilità

Il Presidente della Provincia di Bergamo formula alla Corte dei Conti - sezione regionale di controllo per la Lombardia, una serie di quesiti in merito agli incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50/2016. In particolare, viene chiesto:
1. "se è possibile riconoscere l’incentivo anche per le attività connesse all’esecuzione di lavori che per il loro importo non richiedono l’inserimento nel programma di lavori pubblici;
2. se, con riguardo agli appalti relativi a servizi e forniture, è corretto ritenere che l’incentivo possa essere previsto nel solo caso in cui “deve essere nominato” il direttore dell’esecuzione e “quindi nel solo caso di servizi di importo superiore a 500.000”;
3. se è possibile ritenere che la previsione dell’incentivo negli stanziamenti di spesa previsti per i singoli appalti sia una previsione non obbligatoria ma anzi consentita nel solo caso di procedure di particolare complessità”.
Con deliberazione n. 310/2019/PAR del 18 luglio 2019, la Sezione preliminarmente rammenta che non è possibile procedere alla remunerazione degli incentivi per funzioni tecniche in assenza della necessaria fase della programmazione di acquisti e lavori pubblici e di una procedura comparativa. Peraltro, i compensi incentivanti in parola sono erogabili, in caso di appalti di servizi o forniture, solo laddove sia stato nominato il direttore dell’esecuzione, nomina richiesta secondo le Linee guida ANAC n. 3 – par. 10.2, soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a 500.000 euro ovvero di particolare complessità. Ciò posto, dunque, compete all’ente interessato la valutazione circa la sussistenza, in concreto, di attività effettivamente incentivabili nel quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento.

Assenze - Collocamento anticipato a riposo e fruizione ferie - Modalità

Il Sindaco del Comune di Torella del Sannio interroga la Corte dei Conti - sezione regionale di controllo per il Molise, in merito alla possibilità di procedere alla monetizzazione delle ferie non godute in favore di alcuni dipendenti in procinto di essere collocati a riposo anticipatamente in virtù della procedura prevista dal d.l. 4/2019, convertito con l. 26/2019 (pensione "quota 100"). In particolare, la problematica sorgerebbe in relazione al termine di preavviso contenuto nella normativa pensionistica (sei mesi) che non consentirebbe il completo smaltimento delle ferie prima della cessazione, anche in combinato disposto con le clausole contrattuali del CCNL secondo cui le ferie non possono essere assegnate durante il periodo di preavviso.
Con deliberazione n. 98/2019/PAR del 26 luglio 2019, la Sezione illustra che resta ferma la possibilità per il datore di lavoro di permettere il godimento delle ferie maturate dal lavoratore anche nel corso del periodo di preavviso, ciò proprio al fine di scongiurare il rischio della loro non consentita monetizzazione.
D'altro canto, sottolinea la Corte, deve ritenersi che la disciplina in esame vada riferita ai soli termini minimi di preavviso contrattualmente previsti (di regola, da due a quattro mesi, salvi i casi di dimissioni, ai sensi dei commi 1 e 2 dell'art. 12 del CCNL del 2006), con la conseguenza che essa non opera per il maggior termine di anticipo con cui (come nella fattispecie) la parte che recede abbia effettuato la relativa comunicazione.

Incarichi e incompatibilità – Svolgimento attività lavorativa extra ufficio non autorizzata – Ininfluenza natura occasionale

“La natura occasionale e saltuaria dell’attività di amministrazione di condomini non assume rilevanza ai fini dell’accoglimento del gravame in quanto concerne, al più, il profilo della possibile autorizzabilità dell’attività stessa, in relazione a quanto previsto dagli artt. 60 d.p.r. n. 3/57 e 1 comma 60 l. n. 662/96, ma non influisce sulla necessità dell’autorizzazione da parte dell’amministrazione di appartenenza che è specificamente prescritta dalla normativa applicabile alla fattispecie”. Questo quanto deciso dal TAR Lazio – sede di Roma, sezione II-ter – con la sentenza n. 10599 del 26 agosto 2019, con la quale ha confermato l’obbligo in capo ad un dipendente pubblico di versare all’amministrazione di appartenenza il compenso percepito per l’attività di amministratore di condominio, in quanto non autorizzata dalla PA.
In particolare, il lavoratore si era opposto alla richiesta argomentando che l’attività di amministratore di condominio a lui contestata, per la sua occasionalità e saltuarietà, non sarebbe rientrata tra quelle che la normativa vigente sottoporrebbe a particolari restrizioni; l’occasionalità di tale attività sarebbe stata dimostrata dal fatto che l’attività d’ufficio non ne avesse mai risentito e che i compensi percepiti sarebbero stati di ammontare non significativo e riferibili al mero ristoro delle spese sostenute. Al contrario, la Corte rileva che le norme in vigore richiedono espressamente la necessità di autorizzazione da parte dell’ente di appartenenza nel caso il dipendente svolga attività lavorativa al di fuori dei doveri d’ufficio. Peraltro, la natura eventualmente occasionale dell’attività può influire in relazione alla possibile autorizzabilità della medesima da parte della PA, ma tale caratteristica non esclude la necessarietà della stessa, come richiesta dalla normativa.
Quanto, poi, alle conseguenze, il Tribunale sottolinea che proprio l’ordinamento prevede, in caso di svolgimento, da parte del dipendente pubblico, di attività non previamente autorizzata, l’obbligo dell’erogante e, in difetto, del percettore di versare i compensi, previsti per tale attività, nel conto dell'entrata del bilancio dell'amministrazione di appartenenza del dipendente per essere destinato ad incremento del fondo di produttività o di fondi equivalenti.

Incarichi e incompatibilità – Conferimento incarico esterno a funzionario apicale – Profili d’illegittimità

Viola il principio dell’onnicomprensività della retribuzione l’erogazione, in favore del responsabile del servizio tributi (titolare di PO con contratto ex art. 110, comma 2, del d.lgs. 267/2000), di parte di somme incassate dall’ente all’esito di un giudizio tributario, la cui rappresentanza era affidata al dipendente medesimo.
Questo, in sintesi, quanto deciso dalla Corte dei Conti – sezione giurisdizionale per la Puglia, con la sentenza n. 501 del 31 luglio 2019, con la quale ha condannato il responsabile del settore finanziario e il segretario di un ente, per l’indebita erogazione nei confronti del primo di somme non dovute. In particolare, ricostruisce la Corte, in pendenza di incarico apicale per il settore finanziario e tributi, al funzionario veniva conferito l'incarico di rappresentare in giudizio il comune al fine di procedere al recupero di somme dovute all'ente a titolo di ICI, riconoscendogli un compenso pari al 20 per cento delle somme effettivamente incassate, sulla scorta del parere favorevole del segretario comunale.
Con successiva deliberazione, la giunta comunale approvava l'accordo transattivo con la società debitrice, e per tali riscossioni il comune procedeva ad impegnare e liquidare, a seguito delle fatture presentate dallo stesso responsabile, la complessiva somma pari ad euro 163.998,44. Tuttavia, successivamente il commissario straordinario contestava al dirigente l’illegittimità del pagamento effettuato in suo favore, intimandogli la restituzione delle somme incassate ma, a sua volta, il funzionario rispondeva contestando la fondatezza della richiesta. Investita della questione, la Corte dei Conti riconosce l’indebita erogazione in favore del dirigente, illustrando che l’art. 24, comma 3, del d.lgs. 165/2001, ha rafforzato il principio di onnicomprensività della retribuzione dei dirigenti delle pubbliche amministrazioni, stabilendo che il trattamento economico contrattualmente determinato remunera tutte le funzioni e i compiti loro attribuiti, nonché qualsiasi incarico ad essi conferito in ragione del loro ufficio o, comunque, conferito dall’amministrazione presso cui prestano servizio o su designazione della stessa.
Pertanto, risultava violato il principio di onnicomprensività della retribuzione, svolgendo il soggetto l’incarico di dirigente a tempo determinato ex art.110, comma 2, del d.lgs. 267/2000. Del resto, seppure in regime di par time, il medesimo svolgeva le funzioni di responsabile del settore finanziario e, come tale, era responsabile anche della gestione dei tributi, ivi compresa, appunto, tutta l'attività relativa al loro recupero. Invero, in quanto titolare di posizione organizzativa, allo stesso era già attribuita l'indennità di posizione, l'indennità di risultato e la specifica indennità ad personam prevista dall'art.110, comma 3, oltre ad un rimborso spese di viaggio per raggiungere la sede di servizio.
In merito alle attività attribuite, peraltro, vi rientrava sicuramente anche la rappresentanza dell’ente avanti alle commissioni tributarie, ove la normativa prevede, infatti, che "l'ente locale nei cui confronti è proposto il ricorso può stare in giudizio anche mediante il dirigente dell'ufficio tributi, ovvero, per gli enti locali privi di figura dirigenziale, mediante il titolare della posizione organizzativa in cui è collocato detto ufficio".
Dunque, per l’attività in questione, al dirigente non spettava alcun compenso. D’altro canto, precisa il Collegio, per l’attività di difesa avanti alle commissioni tributarie, ai funzionari può essere riconosciuta un’integrazione dell'indennità di risultato oppure una diversa forma di incentivazione, a condizione che sussista al riguardo uno specifico intervento di regolazione nell’ambito della contrattazione integrativa. Nel caso di specie, tuttavia, non vi era stato alcun iter contrattuale per forme integrative di incentivi al personale, bensì vi era stato l’affidamento al dirigente responsabile del settore finanziario di due incarichi esterni di rappresentanza del comune avanti alle commissioni tributarie, in palese violazione di legge. Sicché, il compenso erogatogli, nella veste di professionista esterno, rappresentava certamente un’indebita spesa sostenuta dal comune.

Amministratori e organi – Rapporto fiduciario ente/revisore dei conti – Criteri applicativi
“L’amministrazione può dichiarare di non avere più fiducia nel revisore dei conti solo se quest’ultimo non adempie gli obblighi della propria funzione, perché è evidentemente impossibile continuare una collaborazione se una delle parti non interpreta lealmente il proprio ruolo. In questi termini deve essere letto il riferimento all’inadempienza contenuto nell’art. 235 comma 2 del Dlgs. 267/2000”.
Questo quanto affermato dal TAR Lombardia – sede di Brescia – con la sentenza n. 716 del 30 luglio 2019, con la quale ha accolto la domanda di un revisore di un comune, avverso la delibera con cui veniva sollevato dall’incarico prima della naturale scadenza.
In particolare, a seguito di alcune vicende sfavorevoli per le casse dell’ente (con il fallimento di una partecipata che aveva determinato forti ripercussioni nel bilancio del comune), il revisore aveva espresso alcuni dubbi in ordine alla correttezza dei conti e delle procedure intraprese dall’ente, esprimendo tali perplessità in sede di relazione al rendiconto del bilancio 2016.
Tuttavia, il sindaco, dopo aver riferito alcune circostanze a giustificazione dell’operato dell’ente, chiedeva al revisore di collaborare con gli uffici comunali ai sensi dell’art. 239, comma 1, del TUEL, per includere nella proposta di bilancio di previsione 2017-2019 tutte le modifiche necessarie, in modo da sottoporre al consiglio comunale uno schema di deliberazione con il parere favorevole, o almeno condizionato, del revisore dei conti. In ogni caso, preso atto del parere negativo del revisore e della risposta del medesimo alla richiesta di collaborazione, il comune, con deliberazione consiliare approvava il bilancio di previsione 2017-2019 e, subito dopo, con altra deliberazione consiliare, dichiarava la cessazione del rapporto di fiducia tra l’amministrazione e il revisore, disponendone la revoca con contestuale nomina di un sostituto. A fronte di tali eventi, dunque, il revisore “sfiduciato” impugnava l’atto di revoca, lamentando la violazione dell’art. 235, comma 2, del TUEL (che non prevede la perdita della fiducia tra le cause di revoca dell’incarico, ma soltanto l’inadempimento ai doveri d’ufficio, peraltro in concreto adempiuti, avendo predisposto il parere sulla proposta di bilancio di previsione 2017-2019) e il difetto di motivazione, in quanto veniva data una visione solo parziale dell’impegno nell’assistenza agli uffici comunali.
Ciò posto, dopo aver analizzato le circostanze di fatto, il Tribunale sottolinea come, nell’atteggiamento del revisore non era ravvisabile alcun inadempimento ai propri doveri, ma solo l’espressione di un parere non in linea con le aspettative dell’amministrazione.
Nello specifico, si trattava di un parere professionalmente corretto, in quanto finalizzato ad anticipare l’avvio di una procedura di riequilibrio finanziario che, al contrario, l’ente avrebbe rimandato ad un’annualità successiva.
In ogni caso, mancava il presupposto che potesse giustificare la revoca dell’incarico per cessazione del rapporto di fiducia; del resto, in ambito amministrativo, con l’eccezione di alcuni incarichi pubblici espressamente individuati dalla legge, non rileva la fiducia soggettiva tra le persone.
La fiducia è, invece, intesa in senso oggettivo, come coerenza tra la funzione rivestita e le azioni poste in
essere sulla base della funzione.
Di conseguenza, l’amministrazione può dichiarare di non avere più fiducia nel revisore dei conti solo se quest’ultimo non adempie gli obblighi della propria funzione, perché è evidentemente impossibile continuare una collaborazione se una delle parti non interpreta lealmente il proprio ruolo.
D’altro canto, è vero che tra gli obblighi del revisore dei conti vi è anche quello di fornire consulenza agli uffici per risolvere i problemi contabili e sottoporre all’approvazione del consiglio comunale uno schema di bilancio veritiero e affidabile; tuttavia, non può essere chiesto al revisore dei conti di concorrere, con un parere favorevole o condizionato, a procrastinare una situazione di squilibrio finanziario che richiede le misure straordinarie ex art. 243-bis del d.lgs. 267/2000.

Segretari, dirigenti e PO – Rapporto fiduciario ente/segretario comunale – Criteri applicativi

“La dipendenza funzionale del segretario dall'organo di vertice dell'ente locale (competente per la nomina e la revoca) si traduce nella configurazione di un rapporto caratterizzato dall'elemento fiduciario, che si esprime nella regola secondo cui la nomina ha durata corrispondente a quella del mandato del sindaco o del presidente della provincia che lo ha nominato, con cessazione automatica dall'incarico con la fine del mandato, pur dovendo il titolare della carica continuare ad esercitare le funzioni sino alla nomina del
nuovo segretario (d.lgs. n. 267/2000, art. 99, comma 2)”.
Questo quanto affermato dalla Corte di Cassazione – Civile, sezione lavoro – con la sentenza n. 20842 del 02 agosto 2019, con la quale ha affrontato il caso della revoca di un segretario comunale prima della scadenza naturale dell’incarico.
In particolare, il segretario si vedeva revocare l’incarico (nel corso del 2006), ben prima della sua naturale scadenza (2009), per violazione dei doveri d'ufficio, ai sensi dell'art. 100 del d.lgs. 267/2000, dell'art. 15 del d.p.r. 465/1997 e dell'art. 18 del CCNL di categoria, sicché impugnava la decisione dell’ente avanti il giudice ordinario.
All’esito dei gradi di merito, i Giudici annullavano il provvedimento, ritenendo che l'insussistenza dei presupposti per la revoca emergesse da una serie di significativi e concordanti elementi; tuttavia, respingevano la richiesta di reintegrazione nelle funzioni, considerando che la giunta municipale era decaduta nel 2009 e che si trattava di nomina di durata corrispondente a quella del mandato del sindaco.
La Cassazione conferma tale decisione, illustrando che il segretario comunale è destinato a cessare automaticamente dalle proprie funzioni al mutare del sindaco (salvo conferma), eppure anche in tal caso è garantito nella stabilità del suo status giuridico ed economico e del suo rapporto d'ufficio, restando iscritto all'albo dopo la mancata conferma e restando, perciò, a disposizione per successivi incarichi.
La legge è chiara nello stabilire che il segretario decade "automaticamente dall'incarico con la cessazione del mandato del sindaco", tuttavia lo stesso è chiamato a continuare nelle sue funzioni per un periodo non inferiore a due e non superiore a quattro mesi, in attesa di eventuale conferma, a garanzia della stessa continuità dell'azione amministrativa.
In detto quadro, conclude la Corte, la pretesa reintegratoria non può trovare accoglimento, tanto più che, nel caso in esame, il segretario era stato nel frattempo cancellato dall’albo (avendo preso servizio presso una prefettura), così perdendo uno dei requisiti necessari perché si potesse ricostituire il rapporto

Accesso – Nullità procedura concorsuale accertata giudizialmente – Caducazione rapporto  di lavoro conseguente

E’ legittimo il licenziamento senza preavviso irrogato nei confronti di due lavoratori assunti all’esito di una procedura concorsuale dichiarata nulla con sentenza del giudice amministrativo.
Questo, in sintesi, quanto deciso dalla Corte di Cassazione – Civile, sezione lavoro – con la sentenza n. 19671 del 22 luglio 2019, in merito al ricorso di due soggetti avverso il licenziamento irrogatogli dall’ente di appartenenza.
In particolare, ricostruisce la Cassazione, i giudici di merito avevano ritenuto legittime le risoluzioni di due rapporti di lavoro da parte di un comune, in quanto fondate su sentenze del TAR che avevano annullato gli atti di una procedura concorsuale indetta dall’ente medesimo, per l'assunzione part-time a tempo indeterminato di due vigili urbani (categoria C).
Nel dettaglio, il Tribunale amministrativo aveva rilevato la violazione del principio dell'anonimato delle prove espletate e della trasparenza per inidonea conservazione degli elaborati, affermando che l'annullamento della graduatoria determinava la nullità dei contratti di lavoro dei ricorrenti (vincitori del concorso) perché stipulati in violazione dell'art. 97 Cost..
Dunque, confermando la decisione dei gradi precedenti, la Corte rileva come la procedura concorsuale in oggetto era stata annullata dalla PA - nell'esercizio di un'attività ricognitiva delle decisioni del giudice amministrativo e non di un potere autoritativo, per violazione dell'art. 97 Cost. (sotto il principale profilo del mancato rispetto del principio dell'anonimato, derivante dalla richiesta sottoscrizione da parte dei concorrenti di ogni pagina degli elaborati), non derogabile e comportante che la procedura stessa doveva ritenersi affetta da nullità assoluta operante ab origine, con caducazione di tutti gli atti collegati che hanno trovato nella procedura annullata un antecedente necessario.

Accesso – Nullità procedura concorsuale (revoca in autotutela) – Caducazione rapporto di lavoro conseguente

“L'annullamento dei provvedimenti di selezione da cui dipende il contratto di lavoro poi in base ad essi stipulato, è causa di nullità, per venir meno dell'inderogabile presupposto dell'assunzione sulla base di (valido) concorso”. Così la Corte di Cassazione – Civile, sezione lavoro – con la sentenza n. 21528 del 20 agosto 2019, con la quale ha confermato l’infondatezza della domanda con cui un lavoratore intendeva accertare l'illegittimità della sua retrocessione alla posizione di provenienza, disposta dal comune di appartenenza in ragione dell'annullamento in autotutela del concorso svolto per la copertura di un posto dirigenziale.
In particolare, sottolinea la Cassazione, dagli atti era emerso che la determina dirigenziale di annullamento del concorso interno - da cui era poi scaturito il contratto di lavoro con il dipendente - fosse in sé legittima, proprio per illegittimità del predetto concorso in quanto destinato solo a personale interno, in contrasto con i principi di cui al d.Igs. 165/2001.
Del resto, sottolinea il Collegio, nell'impiego pubblico contrattualizzato, poiché alla stipula del contratto di lavoro si può pervenire solo a seguito del corretto espletamento delle procedure concorsuali previste dall'art. 35, comma 1, lett. a) del d.lgs. 165/2001 o, per le qualifiche meno elevate, nel rispetto delle modalità di avviamento di cui al combinato disposto del richiamato art. 35, comma 1, lett. b) e degli artt. 23 e seguenti del d.p.r. 487/1994, la mancanza o l'illegittimità delle richiamate procedure si traduce in un vizio genetico del contratto, affetto, pertanto, da nullità, che l'amministrazione, in quanto tenuta a conformare il proprio comportamento al rispetto delle norme inderogabili di legge, può fare unilateralmente valere, perché anche nei rapporti di diritto privato il contraente può rifiutare l'esecuzione del contratto nei casi in cui il vizio renda il negozio assolutamente improduttivo di effetti giuridici.
Pertanto, il legittimo annullamento in autotutela del concorso interno sulla cui base era stato poi stipulato il contratto di lavoro, consente alla PA di considerare caducato il rapporto di lavoro e di non darvi ulteriore
esecuzione. Da ciò, peraltro, deriva che l'eventuale responsabilità della PA per l'accaduto non ha natura contrattuale, trattandosi semmai di una tipica fattispecie di responsabilità precontrattuale (e dunque extracontrattuale) ex art. 1338 c.c., per avere la PA, attraverso l'indizione di un concorso illegittimo e la successiva stipula in base ad esso di un contratto di lavoro nullo, leso l'affidamento altrui.
Non ha, dunque, alcun fondamento la pretesa che dalla mancata esecuzione del contratto derivi di per sé, ex art, 1218 c.c., il diritto del lavoratore al risarcimento del danno in misura pari alle retribuzioni perdute, spettando viceversa al medesimo, secondo le regole proprie della responsabilità extracontrattuale di cui quella precontrattuale costituisce specie dimostrare l'esistenza di danni, non estesi al c.d. interesse positivo all'adempimento contrattuale causalmente riconducibili al comportamento altrui.

Accesso – Nullità procedura concorsuale società partecipate – Caducazione rapporto di lavoro conseguente

“La nullità della procedura concorsuale per violazione di norme imperative di legge costituisce causa di nullità dei contratti sottoscritti in esito a tale procedura indipendentemente dalla circostanza che (i soggetti interessati) vi abbiano dato causa e a prescindere anche dal fatto che delle irregolarità commesse nella procedura concorsuale abbiano avuto consapevolezza”.
Questa la decisione della Corte di Cassazione – Civile, sezione lavoro – assunta con la sentenza n. 20416 del 29 luglio 2019, con la quale ha confermato la legittimità del licenziamento irrogato ad alcuni lavoratori di una società partecipata, a seguito della scoperta di violazioni ed illegittimità intervenute nell’ambito della procedura selettiva. In particolare, l’azienda, premesso di essere venuta a conoscenza delle gravi irregolarità commesse nella procedura relativa alla assunzione, aveva contestato ad alcuni lavoratori che la loro posizione in graduatoria era avanzata solo a causa della alterazione del punteggio, accertata con sentenza del tribunale penale, per cui i medesimi non si erano collocati in posizioni utili per essere assunti, in quanto avevano conseguito un punteggio inferiore alla soglia di idoneità. Talché la società provvedeva al licenziamento di detti soggetti per nullità della procedura di reclutamento, tuttavia i medesimi agivano in giudizio per sentire accertare l’illegittimità dell’allontanamento.
In ogni caso, confermando l’operato della società, la Cassazione illustra che i contratti di lavoro stipulati
dall'azienda con i lavoratori dovevano ritenersi nulli, sul rilievo che dalle prove acquisite nel processo penale, conclusosi con la sentenza di primo grado e con la sentenza di appello, era emerso che i principi di imparzialità, di economicità, di trasparenza e di pari opportunità garantiti dall'art. 35 del TUPI erano stati violati nella procedura concorsuale. Per cui,  la nullità della procedura concorsuale per violazione di norme imperative di legge costituisce causa di nullità dei contratti sottoscritti in esito a tale procedura indipendentemente dalla circostanza che gli interessati vi abbiano dato causa e a prescindere anche dal fatto che delle irregolarità commesse nella procedura concorsuale abbiano avuto consapevolezza.
Ove, infatti, si consentisse la continuazione dello svolgimento del rapporto con un soggetto privo del requisito in parola si finirebbe per porre nel nulla la norma inderogabile, posta a tutela di interessi pubblici, alla cui realizzazione deve essere costantemente orientata l'azione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici ovvero delle società, alle quali si applica l'art. 18 del d.l. 112/2008 convertito con modificazioni dalla l. 133/2008. Pertanto, l'estraneità dei lavoratori agli illeciti ed alle irregolarità che connotarono la procedura culminata nell'assunzione, ove pure accertata e provata non avrebbe potuto fondare alcuna domanda volta alla continuazione del rapporto di lavoro geneticamente nullo per insussistenza dei presupposti previsti dal bando per la costituzione del rapporto di lavoro.

Accesso – Scorrimento graduatorie – Regimi e decorrenze
Il Sindaco del Comune di Falconara Marittima interroga la Corte dei Conti – sezione regionale di controllo per le Marche, con un quesito concernente l’interpretazione della normativa vigente in materia di utilizzo di graduatorie concorsuali. Con deliberazione n. 41/2019/PAR del 06 settembre 2019, la Sezione fornisce le seguenti coordinate ermeneutiche:
- per le procedure concorsuali bandite dopo il 01 gennaio 2019, le relative graduatorie devono essere impiegate esclusivamente per la copertura dei posti messi a concorso, fermi restando i termini di vigenza delle medesime graduatorie (3 anni);
- lo scorrimento della graduatoria viene, quindi, limitato, a partire dal 2019, alla sola possibilità di attingere ai candidati “idonei” per la copertura di posti che, pur essendo stati messi a concorso, non siano stati coperti o siano successivamente divenuti scoperti nel periodo di permanente efficacia della graduatoria medesima;
- il principio di cui sopra (codificato dall’art. 1, comma 363, della l. 145/2018), non trova applicazione per le assunzioni a tempo determinato. Dunque, l’utilizzo, per assunzioni a tempo determinato, di graduatorie di concorsi per posti a tempo indeterminato (art. 36, comma 2, del d.lgs. 165/2001) è ancora ammesso;
- per quanto riguarda i limiti allo scorrimento di graduatorie, è necessario che i posti da coprire non siano di nuova istituzione o trasformazione ai sensi dell’art. 91, comma 4, d.lgs. 267/2001 e che vi sia identità di posti tra quello oggetto della procedura che ha dato luogo alla graduatoria e la nuova esigenza assunzionale;
- per i concorsi banditi successivamente al 01 gennaio 2019, data di entrata in vigore della l. 145/2018, l’assunzione mediante scorrimento degli idonei della graduatoria di altro ente non è possibile né per le graduatorie proprie né per quelle di altro ente;
- per i concorsi banditi fino al 31 dicembre 2018, è ammesso lo scorrimento, anche di graduatorie di altri enti, “previo accordo” con l’ente di che trattasi.

Previdenza - Prescrizione contributi - Termini

L’INPS ha emanato la circolare n. 122 del 6 settembre 2019, con la quale fornisce, alle amministrazioni pubbliche iscritte alle casse pensionistiche della Gestione pubblica, le indicazioni relative alla prescrizione dei contributi dovuti, a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 19 del d.l. 4/2019, n. 4, convertito, con modificazioni, dalla l. 26/2019. Detto articolo rinvia al 31 dicembre 2021 l’applicazione dei termini di prescrizione, di cui ai commi 9 e 10 dell’art. 3 della l. 3351995, delle contribuzioni obbligatorie afferenti ai periodi di competenza fino al 31 dicembre 2014.

Segretari, dirigenti e PO - Trattamento economico accessorio PO - Criteri applicativi

Con nota Prot. n. 4781 del 11 luglio 2019, l'ARAN fornisce indicazioni in merito alla corretta gestione dell'indennità degli incaricati di posizione organizzativa, in particolare illustrando che:
- le eventuali somme, comunque, non utilizzate nel corso dell'anno per erogare la retribuzione di posizione e di risultato, poiché le stesse sono spese a carico del bilancio dell'ente, non possono più rientrare nel fondo dell'art. 67 del CCNL del 21.05.2019, rappresentando solo economie di bilancio;
- quanto all'indennità di risultato, tuttavia, la contrattazione decentrata potrebbe determinare le modalità per la destinazione, nello stesso anno, all'incremento dei valori in atto della retribuzione di risultato delle PO dell'ente di quelle che, per la vacanza dei relativi posti di qualifica dirigenziale, siano rimaste comunque inutilizzate nell'anno di riferimento della valutazione;
- in sede di destinazione delle complessive risorse per il finanziamento della retribuzione di posizione, devono essere considerate tutte le PO previste dall'ordinamento dell'ente, a prescindere dalla circostanze che le stesse risultino coperte o meno;
- quanto all'interim, la disciplina negoziale non fornisce alcuna nozione specifica delle condizioni legittimanti il conferimento, pertanto in materia occorre fare riferimento alle prassi consolidate presso gli enti.

Segretari, dirigenti e PO - Svolgimento di fatto mansioni di PO - Riconoscimento differenze retributive


"Ove il dipendente venga chiamato a svolgere le mansioni proprie di una posizione organizzativa, previamente istituita dall'ente, e ne assuma tutte le connesse responsabilità, la mancanza o l'illegittimità del provvedimento formale di attribuzione non esclude il diritto a percepire l'intero trattamento economico corrispondente alle mansioni di fatto espletate, ivi compreso quello di carattere accessorio, che è comunque diretto a commisurare l'entità della retribuzione alla qualità della prestazione resa".
Queste le conclusioni ribadite dalla Corte di Cassazione - Civile, sezione lavoro - con la sentenza n. 16845 del 24 giugno 2019, con la quale ha confermato l'accoglimento della domanda di un lavoratore finalizzata al riconoscimento del suo diritto a percepire indennità aggiuntive per aver svolto, di fatto, mansioni superiori.
In particolare, la Corte illustra come, alla luce delle circostanze emerse, nella fattispecie il lavoratore aveva svolto di fatto a mansioni dirigenziali, in relazione alle quali doveva ritenersi spettante la retribuzione di posizione, anche in assenza di atti formali, in quanto collegata al livello di responsabilità conseguente alla natura dell'incarico, all'impegno richiesto, al grado di rilevanza, alla collocazione istituzionale dell'ufficio.
D'altro canto, prosegue la Cassazione, l'obbligo di integrare il trattamento economico del dipendente, nella misura della qualità del lavoro effettivamente prestato, prescinde dall'eventuale irregolarità dell'atto o dall'assegnazione formale a mansioni superiori e il mantenere, da parte della pubblica amministrazione, l'impiegato a mansioni superiori, oltre i limiti prefissati per legge, determina una mera illegalità, che però non priva il lavoro prestato della tutela collegata al rapporto - ai sensi dell'art. 2126 c.c. e, tramite detta disposizione, dell'art. 36 Cost. - perché non può ravvisarsi nella violazione della mera legalità quella illiceità che si riscontra, invece, nel contrasto "con norme fondamentali e generali e con i principi basilari pubblicistici dell'ordinamento", e che, alla stregua della citata norma codicìstica, porta alla negazione di ogni tutela del lavoratore.
Le uniche ipotesi in cui può essere disconosciuto il diritto alla retribuzione superiore devono essere circoscritte ai casi in cui l'espletamento di mansioni superiori sia avvenuto all'insaputa o contro la volontà dell'ente (invito o proibente domino) oppure allorquando sia il frutto della fraudolenta collusione tra dipendente e dirigente, o, infine, qualora la prestazione sia stata resa in violazione di principi basilari pubblicistici dell'ordinamento. Circostanze queste non presenti nel caso in esame. Da ultimo, il Collegio ricorda che la posizione organizzativa risponde all'esigenza di tener conto in modo adeguato della differenziazione delle attività, che indubbiamente sussiste anche in un sistema fondato sui principi della flessibilità e della equivalenza, sotto il profilo professionale, delle mansioni ricomprese nel medesimo livello di inquadramento.
Nell'ambito dell'organizzazione dell'ente, infatti, determinate funzioni, pur esprimendo la medesima professionalità che caratterizza l'area di inquadramento più elevata, rivestono un ruolo strategico e di alta responsabilità, che giustifica, come per il rapporto di natura dirigenziale, la sottoposizione alla logica del risultato, l'assoggettamento a valutazione e, correlativamente, il riconoscimento di un compenso aggiuntivo.
La posizione organizzativa descrive, dunque, una funzione alla quale si correlano compiti predeterminati dall'ente, sicché, una volta che la stessa sia stata istituita e si accerti che il dipendente abbia svolto con pienezza di poteri le mansioni connesse all'incarico, assumendone la relativa responsabilità, non è corretto valorizzare quei compiti ai soli fini della comparazione fra i livelli di inquadramento (quello posseduto dal dipendente e quello sotteso alla posizione organizzativa), riconoscendo l'esercizio di fatto delle mansioni superiori, ma escludendo al tempo stesso il conferimento, sempre in via di fatto, della posizione in discussione.  


Ordinamento professionale e rapporto di lavoro - Riorganizzazione struttura - Modificabilità funzioni

"Il pubblico dipendente non ha alcun diritto quesito o legittima aspettativa all’immodificabilità della carriera, atteso che la disciplina del rapporto di pubblico impiego è improntata al preminente interesse pubblico; parallelamente, a fronte dell’esercizio del potere organizzatorio dell’Amministrazione, non può neppure postularsi la lesione del diritto di opzione, di incerto fondamento normativo e comunque in presenza di un’istanza di modifica del rapporto, purché non si verifichi un demansionamento effettivo". Così il Consiglio di Stato - sezione V - con la sentenza n. 4440 del 27 giugno 2019, con la quale ha respinto il ricorso di un avvocato, dipendente comunale, avverso gli atti con cui l'ente di appartenenza aveva proceduto alla revisione organizzativa dei servizi comunali e, in particolare, alla trasformazione del rapporto di lavoro a tempo parziale ai sensi dell’art. 1, comma 58, della l. 662/1996. Nel dettaglio, il dipendente, con qualifica di vice segretario generale e capo settore affari generali, legale e contenzioso, aveva diretto molti servizi all'interno dell'ente, nonché quello legale.
Nel 1997, in ogni caso, presentava domanda di trasformazione del proprio rapporto di lavoro da tempo pieno a tempo parziale e l’amministrazione comunale accoglieva l’istanza pur differendone la decorrenza, in quanto, nel frattempo, provvedeva ad una profonda revisione della propria pianta organica disarticolando il settore affari generali e accorpando molti servizi in altri settori. All’esito, infine, assegnava il dipendente al solo settore legale, con un orario di lavoro di diciotto ore settimanali.
A fronte di tale revisione, tuttavia, il dipendente impugnava gli atti, lamentando eccesso di potere da parte della PA, con scelte peraltro incidente in modo negativo sulle aspettative di carriera del medesimo (in quanto "spogliato" di molte delle funzioni prima svolte). In ogni caso, riconoscendo la legittimità dell'operato dell'ente, il Collegio evidenzia come, nel caso in esame, non appariva irragionevole la disarticolazione di un settore unitario (affari generali, legale e contenzioso) con la creazione di un autonomo e ridotto settore, del quale il lavoratore era stato posto a capo, ed il cui fondamento di razionalità appariva adeguatamente illustrato negli atti adottati, rinvenibile nell’obiettivo di valorizzare le funzioni di consulenza legale, attribuendole al dipendente con maggiori competenze.
Quanto, poi, alle restanti modifiche, le censure del lavoratore non potevano che essere ritenute inammissibili, impingendo nel merito di scelte riservate all’amministrazione, in difetto, peraltro, della dimostrazione di un’irragionevolezza, al contrario smentita dalla connessione intercorrente tra i servizi accorpati e quelli esistenti.

                                   A cura di Roberto Loiacono

 

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